Wel of geen btw betalen?
Het Hof Den Bosch vindt dat de betreffende commissaris economische handelingen verricht, maar twijfelt of de commissaris de werkzaamheden zelfstandig verricht. Als deze zelfstandigheid ontbreekt, dan zal er geen sprake zijn van btw-ondernemerschap. De commissaris is dan geen btw verschuldigd.
Geen ondergeschiktheid
Het Hof van Justitie stelt vast dat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst, maar van een overeenkomst van opdracht met de stichting. Er bestaat ook geen andere juridische band van ondergeschiktheid als het gaat om de arbeidsvoorwaarden.
Zo is de commissaris bij het uitoefenen van zijn werkzaamheden niet gebonden aan instructies van de stichting. Ook kan de Raad van Commissarissen de leden geen regels opleggen over hoe zij hun werkzaamheden individueel invullen.
Vereisten zelfstandigheid
Het Hof van Justitie moet beoordelen of de commissaris de werkzaamheden zelfstandig verricht. Is dat het geval dan is de commissaris ondernemer voor de btw. Ze gebruiken hiervoor de volgende criteria:
- Handelt de commissaris in eigen naam?
- Handelt de commissaris voor eigen rekening?
- Handelt de commissaris onder eigen verantwoordelijkheid?
- Draagt de commissaris een economisch bedrijfsrisico?
Na beoordeling stelde het Hof vast dat op bovenstaande vragen ontkennend geantwoord moet worden. De commissaris handelt niet in eigen naam, niet voor eigen rekening en niet onder eigen verantwoordelijkheid.
Een lid van de Raad van Commissarissen draagt namelijk geen individuele verantwoordelijkheid voor zijn handelingen. Ook is hij niet individueel aansprakelijk voor schade bij derden veroorzaakt in de uitoefening van zijn functie. De commissaris draagt ook geen economisch risico. De vergoeding is namelijk niet afhankelijk van deelname aan vergaderingen of daadwerkelijk gewerkte uren. Het betreft een jaarlijks vast bedrag.
Het Hof van Justitie stelt de commissaris dus in het gelijk. Hij hoeft geen btw over zijn vergoeding te betalen.
Gevolgen voor de Nederlandse praktijk
De Staatssecretaris heeft naar aanleiding van deze uitspraak aangegeven dat de vaststelling van het btw-ondernemerschap afhankelijk is van de feiten en omstandigheden van het betreffende geval. Met deze uitspraak in de hand, die wat hem betreft onvoldoende duidelijk is, komt er vooralsnog geen beleidsbesluit. We zullen het dan ook moeten doen met de criteria opgenomen in de uitspraak van het Hof van Justitie.
In een recent verschenen conclusie gaat de Advocaat Generaal (AG) nader in op de zelfstandigheid van leden van een bezwaarcommissie. De AG adviseert de Hoge Raad om de belanghebbende in het gelijk te stellen. Dat doet de AG op basis van de conclusie dat deze persoon niet zelfstandig handelt. Dit baseert de AG mede op het IO-arrest van het Hof van Justitie. Misschien geeft de Hoge Raad in deze casus uiteindelijk wél de door de staatssecretaris gewenste duidelijkheid over de btw-positie van toezichthouders.
Op basis van de genoemde uitspraken moeten commissarissen zich dus afvragen of zij wel of niet terecht btw in rekening brengen voor de werkzaamheden die zij verrichten voor de Raad van Commissarissen. Zeker als de instelling waarop toezicht wordt gehouden vrijgestelde prestaties verricht.
Wat zijn de gevolgen voor de organisatie of onderneming waar het commissariaat wordt vervuld? Een organisatie die (deels) geen btw-ondernemer is of (deels) van btw vrijgestelde prestaties verricht kan de door de commissaris in rekening gebrachte btw niet of deels niet in aftrek brengen. Dit betekent dat deze niet aftrekbare btw een kostenpost vormt voor de organisatie. Organisaties die aan hen in rekening gebrachte btw in aftrek kunnen brengen kunnen aanlopen tegen een weigering van deze vooraftrek als de btw ten onrechte in rekening is gebracht. Commissaris en organisatie er doen er goed aan om te onderzoeken of de commissaris al dan niet terecht btw op de factuur vermeld ter voorkoming van genoemde risico’s.
Welke actie moet je ondernemen?
Verkeer je als commissaris in een vergelijkbare positie als hiervoor beschreven? Maak dan bezwaar tegen je eigen aangifte omzetbelasting. Geef aan dat je als commissaris de in rekening gebrachte btw niet bent verschuldigd, omdat je geen ondernemer bent in de zin van de Wet op de omzetbelasting. Hierbij kun je je beroepen op de hiervoor vermelde jurisprudentie.
Meer weten?
Wil je meer informatie over dit onderwerp? Neem contact op met jouw adviseur.
